سخنرانی دکتر خدابخشی در دپارتمان تخصصی حقوق
مقدمه
پیشنهاد بحث تمایز داوری با موارد مشابه به این علت است که این قضییه در آرای قضایی کاربرد بیشتری دارد که ایا دادگاه با داوری مواجه می شود یا با نهاد های دیگری از قبیل وکالت،میانجیگری و ...
با توجه به دید گاه فقهی و حقوقی در بحث داوری 4 رکن اساسی وجود دارد که هر یک از این ارکان وجود نداشته باشد بحث داوری منتفی می شود.
4رکن عبارتند از:
1- داوری توافق افراد می باشد و داوری بدون توافق داوری نیست.در داوری اجبار وجود ندارد و اگر قانونگذار موضوع اختلاف را به طور اجبار به داوری ارجاع می دهد داوری نیست مگر در موارد خاص.
2- داوری تعیین راه حل الزام آور است نه راه حل پیشنهادکننده و تسهیل کننده مانند قوانین ADR که شخص ثالث نظر می دهد.
3- راه حل الزام آور به منظور حل اختلاف می باشد اعم از اجرایی یا اعلامی باشد که در حال حاضر عمده رای داوران اجرایی است مانند یکی از طرفین الزام به تحویل کالا می شود و مانعی ندارد رای داوری اعلامی باشد مانند اینکه قرارداد فسخ شده است. برای نمونه رای شعبه چهارم حقوقی دادگاه کرمانشاه در پرونده 890347 می گوید برابر ماده 9 قرارداد در صورت بروز اختلاف طرفین اعم از اینکه موضوع اختلاف مربوط به اجرا اسناد یا ملزم به آن باشند طرفین سعی خواهند کرد موضوع را از طریق مذاکره حل و فصل نمایند و گرنه موضوع به دفتر حقوقی دانشگاه احاله خواهد شد....دادگاه بیان می دارد از مفاد این عبارت ماده التزام طرفین به عدم طرح دعوا در دادگستری ثابت نمی باشد و ارجاع داوری به شیوه های جایگزین قابل احراز نیست. در این مورد دادگاه همین رکن را احراز نکرده است.
4- رای باید توسط شخص ثالث صادر شود که باید شامل ارکان 2 و 3 نیز باشد که گاهی اوقات رای اعلامی یا اجرایی صادر نمی کند اما پیشنهاد می دهد.
تعریف داوری در معنای محصولی آن عبارت است ماهیت تحقق یافته ناشی از توافق طرفین و در معنای مصدری آن یا به اقدام طرفین در تحقق آن یا به اقدام داور در صدور رای الزام آور داوری می گویند.
تعریفی که دکتر خدابخشی از مفهوم داوری ارایه می دهند عبارتست از: انتخاب شخص ثالث از سوی طرفین اختلاف برای تعیین راه حل الزام آور و به منظور رفع اختلاف
اهمیت مطالعات داوری چیست؟ به دو دلیل عمده:
1- داوری و عدم داوری در تعیین صلاحیت دادگاه: اگر در قراردادی با داوری مواجه شده ایم دست دادگستری را بسته اییم. اما با این حال استقبال از دادگستری زیاد است و از این نهاد سودمند استقبال چندانی نشده است و زمانی که دادگاه با نهاد داوری مواجه شد دیگر صلاحیتی در موضوع ندارد.
2- اثر رای داور: رای داور یک مرحله ایست و داری اعتبار امر مختومه می باشد و این رای سرنوشت افراد را عوض می کند و بعد از صدور رای داور دادگاه نمی تواند وارد ماهیت شود و رای را کنکاش کند و در بحث اعتراض ممکن است مورد قبول دادگاه قرار گیرد یا خیر.
با توجه به این دو دلیل و اثار آنها دو اصل عملی در مورد رای داوری علاوه بر اصل عملی ایجاد می شود:
1- اصل عدم تحقق داوری: اگر تردید داشتیم که با داوری مواجه شدیم یا نه اصل عدم تحقق داوری است و با نهاد های دیگری مواجه هستیم.
2- اصل استمرار صلاحیت دادگاه: اصل 35 قانون اساسی مراجعه با دادگستری را حق مسلم هر کس می داند و در این رابطه هرگاه شک کردیم صلاحیت دادگاه را استصحاب می کنیم.
تمایز مفهوم داوری با مفاهیم مشابه
بحث تمایز مشمول قواعد حقوقی توصیف قراردادها قرار می گیرد که توافق طرفین داوری یا غیر داوری یا وکالت یا قاضی تحکیم یا کدخدامنشانه می باشد و قرارداد باید توصیف شود.
داوری حقوقی و قاضی تحکیم فقهی:
تمایز این دو مفهوم نسبت به جنبه فقهی و علمی آن در نگاه عملی کاربرد کمتری دارد.
تحکیم اساسا یعنی داوری کردن،قضاوت کردن.قاضی تحکیم در فقه ادبیات غنی دارد ولی در عمل هیچ کابردی ندارد که در یکی از قوانین مهم در ماده 6 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب آمده است که حتی یک مود ارجاع به قاضی تحکیم دیده نشده است.
3تمایز مهم در این مبحث وجود دارد:
1- اولین خصوصیت اینکه کسی که به عنوان قاضی تحکیم تعیین می شود باید واجد همه خصایص قاضی باشد بعبارتی باید قاضی تمام عیار باشد حال انکه در بحث داوری تمامی شرایط قاضی رعایت نمی شود مانند اینکه در حال حاضر بسیاری از داوران زن می باشند.
2- قاضی تحکیم می تواند به همه مسایل حقوقی و جزایی از قبیل نکاح لعان قصاص رسیدگی کند اما داور حق رسیدگی به مسایل حقوقی را دارد و حق ورود به مباحث جزایی را ندارد و در بحث دیات آن هم جنبه خصوصی آن می باشد نه جنبه جزایی آن.
3- رای قاضی تحکیم مانند قاضی دادگاه قطعی،دارای اعتبار امر مختومه و لازم الاجراست اما رای داور اینگونه نیست و موارد ماده 489 ق.آ.د.م در مورد قاضی تحکیم اعمال نمی شود.
داوری و وکالت:
از دو بعد متفاوت این دو قابل بررسی اند:
1- از حیث تحقق ماهیت داوری و وکالت:
الف: جوهره وکالت برای نمایندگی در عمل حقوقی است اما داوری در تسلیط و ولایت است و طرفین داور رو به خود مسلط می کنند.
ب: دکتر جعفری لنگرودی:وکالت ماهیتی است که خود فرد می تواند قبول دار شود اما داوری را خود شخص نمی تواند انجام دهد.
ج: وکیل را می توان عزل کرد اما داور حتی داور اختصاصی را نمی توان عزل کرد.
2- از حیث تحقق آثار:
الف: داور رای می دهد و پس از دستور دادگاه لازم الاجراست اما وکیل عمل حقوقی انجام می دهد و نمایندگی است و هیچگاه لازم الاجرا نیست و رای می گیرد و از اراده وکیل اجرا صورت نمی گیرد و ممکن است قرارداد در دفتر اسناد رسمی ثبت شده باشد در اینصورت لازم الاجراست نه بخاطر رای وکیل بلکه بخاطر م 92 قانون ثبت که تعهدی در دفتر اسناد رسمی ثبت شده لازم الاجراست.
ب:داوری برای حل و فصل و رفع اختلاف است و وکیل برای وصل کردن آمده است و آمده است تا یک عمل حقوقی را پیوند دهد بعبارتی داوری مربوط به گذشته است حال وکالت مربوط به آینده.
بحث تکمیلی در رابطه داوری با حق صلح می باشد.دو نوع داوری داریم حکماً: داور رای بر مبنای قانون می دهد و صلحاً: داور از انعطاف استفاده می کند و از خشکی قانون می کاهد.بعضی از نویسندگان داوری با حق صلح در واقع وکالت همراه با داوری است انجایی که رای می دهد و الزام آور است داور می شود و انجایی که می بخشد،تعدیل می کند وکیل می شود و قراینی در قانون آ.د.م ماده 483 نیز وجود دارد.اما با کمی دقت در این موضوع می توان گفت که داوری اینگونه نیز داوری محسوب می شود.
تمایز وکالت و داوری در رویه قضایی:
درست است وکیل و نماینده برای مفهوم کلی وکالت بکار می روند یا برای داور نماینده بکار نمی رود اما در مورد الفاظ باید قصد واقعی افراد رو سنجید.بعنوان نمونه شعبه 19 دیوان عالی کشور در سال 75....با عنایت به اینکه مستفاد از مدلول قرارداد و ارجاع اختلافات مشروحه در آن جهت حل و فصل اختلاف به معنای ارجاع به داوریست صرف اطلاق عنوان وکیل به داوران موجب خروج موضوعی از داوریست.
بر طبق نظر دیوان چون اینها برای حل و فصل اختلاف موضوع را به این افراد مفوض کردن در واقع نمایندگی برای حل و فصل اختلاف همان داوری است.
داوری و شیوه های جایگزین حل و فصل اختلاف:
شیوه های جایگزین حل و فصل اختلاف شامل سازش،میانجیگری،ارزیابی کارشناسانه می باشد که با مفهوم داوری فرق می کند.
1-از حیث تحقق ماهیت:
شیوه های جایگزین حل و فصل بیشتر نهاد بین المللی است و وقتی در حقوق داخلی بیان می کنیم اینگونه نیست و در ذهن افراد و عامه بیشتر داوری است و حتی حقوقدانان و قضات و وکلا عرف را بنابر داوری می گذارند.شیوه های جایگزین در روابطی حاکم است که بنای طرفین بر صداقت و حل مشکل است نه رفع اختلاف افراد بجایی می رسند که می خواهند بیع را اقاله کنند و اگر به آن حد نرسیده و روابطشان صادقانه باشد مانند پیمانکاران و سهامداران شیوه های جایگزین برای پیشبرد رابطه و خروج از بن بست است و قرار نیست با هر اختلافی حدود و حریمشان مشخص شود و سعی می کنند از طریق میانجیگری مانند اختلافات میان پیمانکاران با دستگاههای اجرایی از این طریق فیصله پیدا کند.
2- از حیث تحقق آثار:
الف:داور رای صادر می کند و فصل خصومت می کند اما در شیوه های جایگزین برای خروج از بن بست پیشنهادی داده می شود یا نظر کارشناسانه خودش را بیان می کند و هیچگاه رای نمی دهد.
ب:رای داور قابل اجراست اما شیوه های جایگزین نمی شود دستور اجرا صادر شود چون بنای طرفین بر قضاوت نبوده است.
تمایز داوری با رسیدگی کدخدامنشانه:
رسیدگی کدخدامنشانه می تواند در شیوه های جایگزین حل اختلاف بیاید که دو نگاه وجود دارد در بعضی از کشور ها مانند ایالات متحده امریکا شیوه های جایگزین همگی شامل داوری می شود اما در انگلیس و فرانسه شیوه های جایگزین در کنار سایر شیوه های جداکننده آمده است.
1-در رسیدگی کدخدامنشانه نفوذ کلام حرف اول را می زند،کسی که به حرف او پایبند باشند شخصی است که حرفش نفوذ دارد و دارای تجربه است و حیثیت معنوی دارد اما در داوری رای حرف اول را می زند.
2- ضمانت اجرای کدخدامنشانه در سنگینی عرف، شماتت دیگران و اجر درونی است اما در داوری با الزام مواجه هستیم و اجرا مادی و بیرونی است و افراد در اعتراض به رای داور احساس سنگینی نمی کنند.
داوری و کارشناسی:
1- از حیث تحقق ماهیت:اگر موضوعی در قرارداد مورد اختلاف بود و به فرد ارجاع داده شد مانند تحویل مبیع و یا عیب کالا بخصوص در قرار دادهای بین المللی اگر بحث تخصص پبش آمد با کارشناسی مواجه هستیم اما اگر جهت اختلاف حکمی بود و موضوعی نبود مانند اعلام فسخ قرارداد ما با داوری مواجه هستیم.
2- از حیث تحقق آثار:
الف:کارشناس صلاحیت دادگاه را عوض نمی کند و طرفین می توانند به دادگاه مراجعه کنند اما گفتیم اگر دادگاه با نهاد داوری مواجه شد باید داور رسیدگی کند.
ب: کارشناس وضع موجود(زمان حال) را می گوید اما داور(زمان آینده) رای می دهد.
داوری و کمیسیون ها و هیات های حل اختلاف:
سولات متعددی در این رابطه مطرح می شود از جمله اینکه از حیث ماهیت آیا این کمیسیون ها داوری هستند یا خیر؟ و از حیث آثار رسیدگی آرای این کمیسیون ها با کدام مرجع می باشد؟دیوان عدالت اداری یا محاکم دادگستری؟آیا موارد ابطال همان موارد قانون آیین دادرسی مدنی است یا قوانین خاص خودشان؟
کمیسیون ها و هیات های حل اختلاف به دو دسته تقسیم می شوند یک دسته را قانون در موارد خاص پیش بینی کرده است مانند مواد 36 و 37 قانون بورس و اوراق بهادار که این سوالات بیشتر در دسته اول مطرح می شوند تا دسته دوم که موارد خصوصی است که خود افراد پیش بینی کرده اند.
موارد قانونی بنا به دلایل متعدده زیر داوری نیستند از جمله:
1- اینگونه موارد رکن اول داوری، توافق افراد است را ندارند بلکه اجباری هستند.
2- نویسندگان و دکترین معتقدند داوری نیست.
3- تقریبا در همه این موارد در کمیسیون ها قاضی وجود دارد.
4- تفاوت ماهوی بین این مراجع و مراجع قضایی نمی بینیم و صرف لفظ داوری چیزی را عوض نمی کند.
5- گاهی اوقات این مراجع شخص ثالث (رکن چهارم داوری) نیستند و از مراجع یک طرف می باشد.
6- هدف این کمیسیون ها خل اختلاف نیست بلکه تسریع در کار است.
7- رای وحدت رویه شماره 640((... پیش بینی یک کمیسیون......مانع از صلاحیت دادگستری نیست.))
تهيه و تنظيم: امير صادق عليزاده كارآموز وكالت كانون وكلاي دادگستري